一起轮奸案件中的既遂与未遂定性以及共犯认定

男青年A、B、C三人约熟识的女青年D出来吃饭，饭间四人大量饮酒，且经事后查实，饭间男青年A曾向B、C表示自己意欲将D灌醉并伺机发生性行为。饭后，A将失去意识的D带入宾馆的一间房间（事先准备的两间中的一间，饭前四人曾在该宾馆短暂逗留），B、C随后来到宾馆，A先进入房间与D发生性关系，B见状也随后进入房间与D发生性关系，后C在进入房间意欲与D发生性关系时，D醒来，导致案发。

A、B、C三人的行为构成强奸罪，但就C是否构成强奸罪的既遂，产生两种不同观点：

一种观点认为，A、B、C三人系共同犯罪，A、B两人已构成强奸罪的既遂，则全案既遂，C同样构成强奸罪的既遂。

另一种观点认为，C实际上是强奸罪未遂。

笔者赞同第二种观点，理由如下：

先看共同犯罪的定义，我国刑法规定的共同犯罪为两人以上共同故意犯罪，本案A、B、C三人，均有强奸的故意，而且均指向同一被害人D，三人的行为显然构成我国刑法所规定的共同犯罪，但是否所有的共同犯罪案件均能简单套用部分嫌疑人达到犯罪目的既遂则全案嫌疑人全部既遂这一原则呢？笔者认为不可。

首先看刑法关于共犯的条文，我们从中可以先一探刑法设置共犯章节的目的何在。

第二十五条　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条　组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条　在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二十八条　对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

第二十九条　教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

可以看出，刑法第二章第三节对共同犯罪中的主犯、从犯、胁从犯、教唆犯几种情况在定罪量刑方面的规定，其所依据的大原则是共同犯罪中每个嫌疑人在共同犯罪中所起的作用以及分工。

例如，其中组织者、领导犯罪集团的首要分子对集团所犯的全部罪行负责，对其他主犯，对其直接参与或组织、指挥的罪行负责，这充分体现了刑法中罪刑相适应这一原则，根据每个共同犯罪人的在案件中所起的作用以及分工来进行定罪。同样，对于胁从犯、从犯、教唆犯，也是按照每个人所起的作用进行量刑。

刑法虽未直接详细规定，在共同犯罪案件中部分共犯嫌疑人达到犯罪既遂，则全案嫌疑人全部既遂这一原则，但类似于刑法第二章第三节隐含的脉络，我们也应该根据每个人在案件中的所起的作用来评价共同犯罪案件中部分共犯既遂，则全案嫌疑人全部既遂这一原则。因为只有因同一犯罪目的，存在分工，每个嫌疑人对最终的犯罪达成都起到了积极推动的作用，在此种情况下，对未达成犯罪目的的嫌疑人按照部分既遂则全部既遂这一原则来评价才具有积极意义。

那么在本案中，A、B、C三人所起的作用各是什么呢？每个人的行为是否对其他行为人的行为产生推动或是帮助呢？

就本案案情来说，根据法理学对于共同犯罪的分类，笔者认为本案属于典型的任意共犯，而不是必要共犯，强奸罪一个人即可完成；本案属于典型的一般共犯，而不是特殊共犯，本案不牵扯犯罪组织；本案属于简单共犯，不属于复杂共犯，本案案情也不牵扯三嫌疑人的具体分工；其他所谓的事前共犯及事中共犯，由于本案无嫌疑人具体分工的具体证据，也难以进行认定。

可以看到，本案是共同犯罪中的一种极其特殊的情况，首先主从犯认定这一块，并不能套用刑法中的第二章第三节的规定，因强奸罪一人即可完成，且本案中也不存在犯罪分工，这也是本案中观点容易产生分歧之处。

三人到底有没有共同犯罪的合意，根据案件所取得证据也仅能印证A先起意强奸，B、C在A表示犯罪意图时并未表示观点，当不存在合意时，也难谈到分工，且也很难将B、C在与D饮酒时的劝酒行为定义为为事后犯罪准备条件，因为假使本案饭局中存在其他劝酒人，其他人是否也要因为劝酒行为而对本案结果负责相应的责任呢？当然不应该。笔者认为在社交场合上的互相劝酒行为我们不能根据因饮酒后所发生的犯罪事件进行反推，重新将劝酒行为评价为犯罪做准备。这一点非常重要，就连侦查人员甚至犯罪嫌疑人在案件逐步的侦办中也容易陷入错误的认识，加上强奸罪的加重情节中存在两人以上轮奸的情形，也很容易让人联想到轮奸情节加上先前的劝酒行为当然表示共同犯意乃至分工的存在。

本案根据已查证案情来看，更像是犯罪嫌疑人三人根据被害人醉酒的情况先后起意强奸，且根据轮奸加重处罚的情节来看，犯罪嫌疑人C的行为完全可以因为轮奸情节的存在而进行适当的刑罚评价，如果再按犯罪既遂进行处罚，这有悖刑法罪刑相适用这一大的原则。

综上，笔者认为刑法对于共同犯罪的定义较为宽泛，仅要求有共同故意，且共同指向同一对象，但一些特殊情况下的共同犯罪，犯罪嫌疑人虽有形式上的共同故意，但事实上并无共同的合意，更无为达到犯罪目的而进行的分工，每个人实施犯罪行为时也并未为其他犯罪人提供任何帮助或是制造条件，在此种情况下，每个嫌疑人的行为无异于单独犯罪时的行为。

进而，笔者认为，刑法应该适当收紧对共同犯罪的定义，例如在共同故意、指向同一对象的基础上再加入存在分工、或是存在帮助这些约束条件。就像本案案情中的所谓共同犯罪，其实并不能引用刑法第二章第三节的任何一条来进行定罪量刑上的评价，即较为宽泛的定义使得刑法关于共犯的章节条文某些情况下被完全架空，就本案来讲缺乏引用的必要，对本案也无指导意义，将该案归于共同犯罪实则没有任何益处。

另外一个需要注意的是，轮奸只是强奸的加重情节，轮奸这一事实评价并不一定对犯罪构成有指示作用。就本案而言,对C进行轮奸的认定也应当区别于其他有分工行为的轮奸进行量刑。

更进一步讲，若是参照前述的观点更进一步审视轮奸行为，A、B、C三人并未达成合意合力将D灌醉，B、C后来的强奸行为，根据本案案情来看，显然更像是B、C个体受到了之前发生的强奸行为的影响而做出的独立决断，此种情况下是否能认定三人行为为轮奸，笔者认为也存在进一步探讨的空间，例如轮奸的认定是只考虑对受害者权益的保护，进而仅进行事实评价，还是综合考量是否存在合谋蓄意等情况。

本文转自法务之家，作者唐海锋，安徽省阜阳市公安局颍东分局法制室。