最高法：“刑九”之后猥亵男性行为如何司法认定

观点一：强制猥亵、侮辱罪客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或侮辱妇女的行为

【最高法观点】

1.违背男性意志对男性进行性侵的，构成强制猥亵罪

强制猥亵罪的客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的行为。所谓“暴力”，是指以对被害人实施殴打、伤害等危害人身安全和人身自由，使被害人不能反抗的行为；所谓“胁迫”，是指对被害人进行威胁、恐吓等精神上的强制，如杀害被害人或者亲友、揭发隐私、毁坏名誉等，以使被害人不敢反抗的行为；所谓“其他方法”，是指暴力、威胁以外使被害人不知反抗、无法反抗的方法，如利用熟睡、患病之机进行猥亵，将被害人麻醉、灌醉之后进行猥亵等。“强制猥亵”的关键在于是否违背被害人的意志，实践中可以表现为抠摸、搂抱、手淫等多种方式。需要注意的是，如前所述，对于强奸男性被害人的行为，应当纳入“强制猥亵”的范围，而不认定为强奸罪。

2.强制侮辱罪中的侮辱行为应为淫秽性的侮辱行为

强制侮辱罪在客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法强制侮辱妇女的行为。需要注意的是，强制侮辱罪中的“侮辱”与侮辱罪中的“侮辱”有所不同，“是指与猥亵的淫秽性类似的令妇女难堪的其他性骚扰行为，如用淫秽语言调戏妇女；偷剪妇女衣裤、当众强剪妇女发辫，使其出丑；向妇女暴露性器官；强行让妇女抚摸男性性器官；等等。”对于妇女实施的与淫秽性无关的侮辱行为，不宜认定为强制侮辱罪，符合侮辱罪的构成要件的，可以适用侮辱罪。

（摘自《<刑法修正案（九）>条文理解与适用》，沈德咏主编，最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小组办公室编著，人民法院出版社2015年11月出版）

【相关立法观点】

强制猥亵、侮辱罪中的猥亵、侮辱行为系侵犯性权利的淫秽行为

刑法修正案（九）第13条**款是关于强制猥亵他人或者侮辱妇女的犯罪及处刑规定。本款规定的“暴力”，是指行为人直接对他人或被害妇女施以伤害、殴打等危害他人或妇女人身安全和人身自由，使他人或妇女不能抗拒的方法；“胁迫”，是指行为人对他人或被害妇女施以威胁、恫吓，进行精神上的强制，迫使他人或妇女就范，不敢抗拒的方法。例如，以杀害被害人、加害被害人的亲属相威胁的；以揭发被害人的隐私相威胁的；利用职权、教养关系、从属关系及他人或妇女孤立无援的环境相胁迫的，等等。“其他方法”，是指行为人使用暴力、胁迫以外的使他人或被害妇女不能抗拒的方法。例如，利用他人或妇女患病、熟睡之机进行猥亵、侮辱的；用酒将他人或妇女灌醉、用药物将他人或妇女麻醉后进行猥亵、侮辱的，等等。本款规定的“强制猥亵”，主要是指违背他人的意愿，以搂抱、抠摸等淫秽下流的手段侵犯他人性权利的行为。“他人”，是指年满十四周岁的人。

刑法修正案（九）第13条的“侮辱妇女”，主要是指对妇女实施猥亵行为以外的、损害妇女人格尊严的淫秽下流的、伤风败俗的行为。例如，以多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，故意向妇女显露生殖器，追逐、堵截妇女等手段侮辱妇女的行为。行为人“侮辱妇女”的，既是出于减损妇女的人格和名誉等目的，也是出于寻欢作乐的淫秽下流心理。

（摘自《<中华人民共和国刑法修正案（九）释解与适用》，雷建斌主编，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，人民法院出版社2015年9月出版）

观点二：猥亵、侮辱犯罪“其他恶劣情节”的把握应考虑犯罪行为实施的情节及社会危害性等因素

《刑法修正案（九）》将“有其他恶劣情节”增设为新的加重情节。司法实践中对“恶劣情节”可以从以下方面予以把握：

（1）猥亵多人的。对于猥亵三人以上的，可以认定为“有其他恶劣情节”。

（2）多次猥亵他人的。对于三次以上猥亵他人的，可以认定为“有其他恶劣情节”。

（3）造成恶劣社会影响的。实践中，一些猥亵案件，特别是猥亵儿童的案件，造成了恶劣社会影响，引发了强烈民愤，可以认定为“有其他恶劣情节”。

（摘自《<刑法修正案（九）>条文理解与适用》，沈德咏主编，最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小组办公室编著，人民法院出版社2015年11月出版）

观点三：猥亵、侮辱致使被害人伤害、死亡案件依不同情形适用择一重罪处罚或数罪并罚的规则

由于在猥亵、侮辱过程中可能会给被害人造成伤害或者死亡的后果，故在司法实践中应当妥善处理猥亵、侮辱致使被害人伤害、死亡的案件。

1. 实施猥亵、侮辱行为，造成轻伤以上后果的，同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。虽然猥亵、侮辱犯罪本身包含暴力、胁迫因素，特别是强制猥亵罪、侮辱罪以暴力、胁迫或者其他强制方法为客观要件，但由于猥亵、侮辱犯罪缺乏强奸罪将“致使被害人重伤、死亡”明确为加重构成要件的规定，故不能认为猥亵、侮辱行为给被害人造成伤害或者死亡的后果已经包含在猥亵犯罪行为之中。因此，可以对伤害行为另行评价，比较其与猥亵、侮辱行为的刑罚轻重，择重罪处断。

2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定：“对已满十四周岁的未成年男性实施猥亵，造成被害人轻伤以上后果，符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条规定的，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”这主要是考虑到当时对于猥亵已满十四周岁的男性的行为无法适用强制猥亵犯罪处理，故而在《刑法修正案（九）》施行后，所涉情形需要根据修改后刑法的规定把握，即应当在强制猥亵罪与故意伤害罪中择一重罪处断。

3. 对于行为人出于报复、灭口、逃跑等动机，在实施猥亵、侮辱行为后，又将被害人伤害或者杀害的，则应当分别认定为强制猥亵罪（或者强制侮辱罪、猥亵儿童罪）、故意杀人罪（或者故意伤害罪），按照数罪并罚的原则处理。此种情形下，行为人主观方面不仅有猥亵、侮辱的故意，而且有伤害或者杀人的故意；客观方面也不仅实施了猥亵、侮辱行为，还实施了伤害或者杀人行为。故基于主客观方面的情况，应当将此种行为评价为两个行为，数罪并罚。

（摘自《<刑法修正案（九）>条文理解与适用》，沈德咏主编，最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小组办公室编著，人民法院出版社2015年11月出版）

1.猥亵后又杀害被害人的，构成强制猥亵妇女罪和故意杀人罪——尹斌故意杀人、强制猥亵妇女案

案例要旨：实施强制猥亵的行为后并不必然会实施杀人的行为，由此可见两行为无高度的伴随性，不能作为牵连犯处理，对于两个相互独立无牵连、竞合、吸收等符合一罪处断关系的，应分别处罚，实施数罪并罚。

审理法院：辽宁省锦州市中级人民法院

来源：刑事审判参考指导案例第924号

2.猥亵妇女而施以暴力，造成妇女重伤的，应从一重罪处罚——展旭海在强行猥亵过程中致人重伤案

案例要旨：为猥亵妇女而施以暴力，造成妇女重伤，其目的行为与手段行为分别触犯了不同的罪名，根据刑法理论关于牵连犯的处理原则，应从一重罪处罚。

审理法院：天津市第二中级人民法院

来源：《审判监督典型案例评述》